最高人民法院：关于施工人质量责任的裁判观点（解读《民法典》第801条）

最高人民法院

关于施工人质量责任的裁判观点（解读《民法典》第801条）

【民法典】：

第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工改建。经过修理或者返王，改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

【理解与适用】：

向发包人交付质量合格的建设工程，是承包人的主要义务。保障建设工程质量，也是建筑施工企业的法定义务。《建筑法》第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第60条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”如果系因施工人原因导致建设工程质量不符合约定，施工人应当承担违约责任。施工人承担责任的方式主要包括两个方面：一是施工人接到发包人的通知后在合理期限内无偿修理或者返工、改建。施工人不仅应当自行承担修理或者返工、改建的费用，还应当确保建设工程质量在其修理或者返工、改建后符合合同约定。二是如果在施工人修理或者返工、改建后，导致建设工程迟延交付，施工人还应当承担迟延交付的违约责任。实践中，迟延交付建设工程的责任主要表现为违约金责任或者赔偿损失责任。    

影响建设工程质量的原因是多方面的，主要包括勘察人、设计人原因，发包人原因以及施工人原因。发包人将勘察材料、设计材料提交给施工人后，施工人应当根据勘察和设计材料进行施工。如果施工人未按勘察和设计材料进行施工，导致建设工程质量不符合约定，施工人应当承担责任。如果施工人按勘察和设计材料进行施工，但由于勘察和设计材料质量存在问题，导致建设工程质量不合格，则应当由发包人自行承担责任。发包人也有权请求勘察人、设计人承担违约责任。如果是发包人原因导致建设工程质量不合格，则应当由发包人承担责任。实践中，发包人导致质量不合格的原因除其提交的勘察、设计等技术材料不合格外，还包括其提供的原材料或者按其指定和要求购买的材料、设备质量不合格，其所指定的分承包人缺乏建设工程施工资质，支解发包工程，将建设工程发包给不具备资质的单位或者个人，不合理地压缩工期等。如果建设工程质量问题系由施工人原因导致，则由施工人承担责任。实践中，施工人导致建设工程质量问题的原因主要包括，施工人未按照工程设计图纸和施工技术标准施工，施工人提供的材料质量不合格，施工人缺乏建筑工程施工资质，管理不规范，偷工减料等。

【实务问题】：

一、正确理解施工人的含义

民法典中，对于建设工程承包合同的承包方，《民法典》使用了承包人、总承包人、勘察人、设计人、施工人、分包单位等概念，在司法实践中，经常遇到的与承包方和施工主体相关的概念还包括分包人、分承包人、转包人、转承包人以及实际施工人等。在司法实践中，对于这些概念有必要厘清。承包人是广义概念，泛指一切建设工程承包合同的承包方，包括总承包人、勘察人、设计人、施工人。总承包人是与发包人签订建设工程总承包合同，对工程勘察、设计、施工进行总承包的承包人。勘察人、设计人、施工人是分别与发包人签订勘察、设计、施工承包合同，分别就建设工程的勘察、设计、施工进行承包的承包人。分包单位不同于分包人，而属于分承包人。在分包合同中，承包人将其承包的部分工程分包给分包单位。承包人属于分包人，分包单位属于分承包人。在转包合同中，承包人将其承包的全部工程转包给第三人。承包人是转包人，第三人是转承包人。实际施工人这一概念首先在《建设工程施工合同司法解释》中使用，之后在司法实践中广泛使用，主要包括违反分包的分承包人、转承包人以及借用他人的建筑工程施工资质与发包人签订建设工程施工合同的缺乏资质的单位或者个人。本条中的施工人是较为狭义的概念，是指与发包人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人中，违法分承包人、转承包人与发包人之间均非建设工程施工合同关系，违法分承包人、转承包人不应向发包人承担违约责任。    

二、正确把握建设工程质量的责任主体

本条规定仅就施工人对建设工程质量的责任作了规定。实践中的情况较为复杂，存在分包、违法分包、转包、借用资质签订建设工程施工合同等情形。对于建设工程质量的责任主体，应当区分不同情形予以确定。

第一，在建设工程实行总承包的情况下，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。对此，《建设工程质量管理条例》第26条第3款规定：“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”    

第二，在合法分包的情况下，分包人（与发包人签订建设工程施工合同的承包人）和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。《建筑法》第 55 条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”即在分包的情况下，分包单位即分承包人作为施工人，应当对分包工程质量问题承担责任，而总承包单位对分承包人负有质量管理的义务，其对分包工程的质量应当与分承包人承担连带责任。

第三，在违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。《建筑法》第55条只是规定，分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包。但无论如何理解，违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任。

首先，如果从广义上理解,《建筑法》第 55 条所规定的分包既包括合法分包，也包括违法分包，则违法分包合同的分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担连带责任。

其次，如果从狭义上理解,《建筑法》第 55 条所规定的分包只包括合法分包，不包括违法分包，则依据举轻以明重的原则，既然合法分包合同的分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担连带责任，违法分包合同的分包人和分承包人更应当对分包工程质量承担连带责任。结合《建筑法》第67条规定，从体系解释的角度看,《建筑法》第55 条所规定的分包似应只包含合法分包。对于违法分包，应依据《建筑法》第67条规定处理。

再次，无论是在合法分包还是违法分包的情况下，分包人和分承包人都是广义上的施工人，都应当对其所施工的工程质量承担责任。    

最后，《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程违反该法规定进行分包的，对因违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受分包的单位承担连带赔偿责任。该条所规定的连带责任系承包人与实际施工人对建设工程质量承担连带赔偿责任的一种表现。

第四，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。转包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。发包人在与转包人签订建设工程施工合同时，对于其所发包的工程将由第三方施工的事实并不知情。转包人将其所承包的工程转包给第三人，既违反了法律的规定，也违反了建设工程施工合同的约定。而转包人和转承包人均知道或者应当知道其转包行为属于违法和违反约定的行为，在主观上均具有过错。《建筑法》第67条也规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

第五，在缺乏资质的单位或者个人借用资质签订建设工程施工合同的情况下，出借资质一方应当与借用资质一方对建设工程质量承担连带责任。《建设工程施工合同司法解释（二）》第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”第六，在确定建设工程质量的责任主体时，还应当注意区分责任单位的内部责任和对外承担责任问题。《建设工程质量管理条例》第26条第1款和第2款规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。”在外部责任上，施工单位，无论是建设工程施工合同约定的承包人还是转承包人、分承包人、借用资质签订建设工程施工合同的单位或者个人，应当对建设工程质量承担责任。施工单位承担责任后，如果其项目经理、技术负责人和施工管理负责人违反单位内部管理规定，应对建设工程质量不合格承担责任的，施工单位可向其追责。在转包、分包和借用资质签订建设工程施工合同的情况下，应当先由转包人和转承包人、分包人和分承包人、出借资质的建筑企业和借用资质的单位或者个人先对外承担连带责任。在对外承担责任后，根据转包人和转承包人、分包人和分承包人、出借资质的建筑企业和借用资质的单位或者个人的过错，一方对外承担的责任超出其责任范围的，可以向另一方追偿。    

三、建设工程质量问题的救济方式

关于建设工程质量问题的救济方式，本条主要规定了两种方式：一是对质量不符合约定的建设工程无偿进行修理或者返工、改建；二是如果在施工人修理或者返工、改建后，导致建设工程迟延交付，施工人还应当承担迟延交付的违约责任。

实践中，对建设工程质量不合格的救济主要包括以下几种方式：

第一，对质量不合格部分的建设工程进行修复。

承包人对质量不合格的建设工程进行修复的前提是建设工程有修复的可能。如果建设工程的基础工程、主体工程存在严重质量缺陷，无修复可能的，则无需再由承包人进行修复。这种情况下，发包人可以拒付或者少付工程款，并要求承包人赔偿损失。如果建设工程经修复后质量合格，承包人就有权请求发包人依照或者参照建设工程施工合同的约定支付建设工程价款。由于修复造成的工期延误，发包人有权请求承包人依其过错承担赔偿责任。如果承包人拒绝对质量不合格的建设工程进行修复或者建设工程经修复后质量仍不合格，发包人则有权拒付或者少付工程款，并要求承包人赔偿损失。修复的方式包括修理、返工或者改建等方式，目的是要使建设工程达到合同约定或者国家规定的质量标韧獍随弔餒廾歆オ聋涻Ậ遵缪銑礱鉕灒沟    

第二，发包人有权解除建设工程施工合同。

通常在两种情况下发包人享有解除建设工程施工合同的权利。一是建设工程质量严重不合格，已无修复可能，发包人的合同目的确定不能实现。本法第563条规定，如果当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，相对人有权解除合同。二是承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复。由于承包人拒绝修复质量不合格的建设工程，发包人请求承包人交付质量合格的建设工程在事实上不可能，因此《建设工程施工合同司法解释》第8条规定，在这种情况下，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。

第三，发包人有权拒付或者少付建设工程价款。

建设工程质量不合格，应当由承包人承担修理、返工或者改建责任，使之达到约定或者法律规定的质量标准。但是，如果建设工程存在严重质量问题，无修复可能的，发包人有权拒付建设工程价款；如果承包人明确表示拒绝修理、返工或者改建，或者经承包人修理、返工或者改建后建设工程质量仍不合格，发包人有权请求减少支付工程价款。除非建设工程存在严重质量问题，即使进行修复也不能安全使用，发包人不应拒付全部工程款。根据建设工程质量问题的严重程度和修复费用不同，发包人减少支付建设工程价款的数额也不同。发包人减少支付工程价款的数额应当相当于发包人另行委托第三人进行修复所需支付的合理价款数额。    

第四，发包人有权扣除建设工程质量保证金。

根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。建设工程缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包人和承包人双方在合同中约定。有的建设工程质量问题显而易见，有的建设工程质量问题则是潜在的，在发包人使用过程中才会发现。即使建设工程经竣工验收合格，发包人在缺陷责任期内发现问题，而该问题系由承包人原因造成，则承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人拒不维修或不承担维修费用，或者建设工程虽经维修，但质量仍不合格。发包人就有权依据合同约定从建设工程质量保证金中扣除。

第五，发包人有权请求承包人承担保修责任。

如果建设工程质量问题在竣工验收、缺陷责任期内都未出现或者发现，但在保修期限内发现了，承包人也应当承担保修义务。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用、维护使用者合法权益的原则确定。根据《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。    

第六，发包人有权请求承包人赔偿损失。

民事责任中，赔偿损失具有兜底作用。如果其他民事责任不适合，或者承包人在承担其他民事责任后，发包人仍有损失的，发包人还有权请求承包人承担赔偿损失的责任。例如，在缺陷责任期内，由承包人原因造成质量缺陷，但承包人拒不维修或不承担维修费用，或者建设工程虽经维修但质量仍不合格，发包人所支出的维修费用超出保证金的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。即使承包人维修并承担相应费用后，也不免除其对发包人损失的赔偿责任。在保修期内发现建设工程存在质量问题的，承包人履行保修义务后，如果对发包人造成了损失，如因维修而导致发包人不能正常营业，承包人也应对发包人的损失承担赔偿责任。承包人不仅要为其瑕疵给付承担赔偿责任，还要为其加害给付承担赔偿责任。因承包人的原因致使建设工程质量不合格，导致建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。    

四、建设工程质量不合格的举证责任

建筑工程质量不仅应当符合建设工程施工合同的约定，还必须达到国家规定的强制性标准。施工人承担违约责任的前提是建设工程质量不合格或者不符合合同约定。按“谁主张，谁举证”的原则，如果发包人主张建设工程质量不合格或者不符合合同约定，应当承担举证责任。但是，在建设工程施工合同关系中，承包人具有向发包人交付质量符合约定或者法律规定的建设工程的义务。故承包人应当对其交付的建设工程质量合格承担举证责任。依据当事人约定和法律规定承包人在向发包人交付建设工程之前，应当先由发包人进行验收。司法审判中，需要根据具体情况对建设工程质量不合格的举证责任进行分配。

一是当事人诉至法院时，建设工程尚未竣工验收，亦未交付发包人使用。尚未竣工验收的原因可能主要是建设工程还未到双方当事人约定的竣工验收的时间；或者建设工程虽已经具备双方当事人约定的竣工验收的条件，或者已经到了应当竣工验收的时间，但因一方当事人不配合或者双方当事人难以就竣工验收问题进行有效沟通而不能按时进行竣工验收。在这种情形下，应当根据当事人过错认定过错方应向相对人承担相应的民事责任。如果建设工程还未到双方当事人约定的竣工验收的时间，发包人主张建设工程质量不合格或者不符合约定，则应当承担举证责任。

二是当事人诉至法院时，建设工程虽未竣工验收，但已经交付发包人使用。在这种情形下，根据《建设工程施工合同司法解释》第 13条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，除地基基础工程和主体结构质量问题外，发包人原则上不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。同时，由于发包人未进行竣工验收擅自使用建设工程，违反相关法律规定，如果其主张建设工程的地基基础工程和主体结构质量不合格或者不符合合同约定，应当承担举证责任。    

三是当事人诉至法院时，建设工程已经竣工验收，但发包人主张建设工程还存在部分质量问题，影响工程的正常使用，应由发包人承担举证责任。

四是当事人诉至法院时，建设工程已经竣工验收，但发包人主张其只是在名义上对建设工程进行了验收，目的是为了及时使用或办理相关手续，但未对建设工程进行实质上的竣工验收。此情形下，发包人应当对建设工程质量不合格承担举证责任。需要注意的是，虽然发包人已经作出了建设工程经竣工验收合格的意思表示，但如果其表示与真实意思不一致，或者表示与客观事实不一致，在当事人对建设工程质量合格提出异议的情况下，仍应当对建设工程质量问题进行查明。建设工程质量是否合格，不仅关系到发包人的利益还关系到不特定或者众多群众的利益，涉及社会公共利益。建设工程经发包人竣工验收合格的事实，只是对建设工程质量的初步证明，不是唯一证明，也不是最终证明。

五是当事人诉至法院时，建设工程尚未完工，因双方当事人发生纠纷，承包人已经停止施工。在这种情形下，由于建设工程未竣工，发包人不可能进行竣工验收，原则上应当由承包人对其已施工工程质量合格承担举证责任。但实践中，并不是发包人一旦提出建设工程存在质量问题，就需要承包人申请鉴定机构对建设工程质量进行鉴定，以证明其所施工工程的质量合格。按照“谁主张，谁举证”的原则，如果发包人主张建设工程质量存在问题，应当对建设工程质量存在问题提出初步证据，例如，建设工程存在渗水、地基下沉、墙面或者地面出现裂缝等表面瑕疵，或者经鉴定机构或者专业机构现场勘验，提出建材不符合约定或者法律规定的质量标准、施工工艺不符合约定的专业意见等。在这种情况下，承包人应当提出证据证明其施工的建设工程质量合格的事实。    

五、关于建设工程质量问题是否必须进行鉴定

司法审判实践中，在处理涉及建设工程质量是否合格、是否符合合同约定的问题时，通常会涉及是否应对建设工程质量进行鉴定的问题。实践中有一种不正确的观点，认为建设工程质量问题属于专业问题，必须经过鉴定机构出具鉴定意见才能认定。建设工程质量问题一般可分为两种类型。一种是表面即可见的质量问题，一种是表面不可见的潜在的质量问题。对于前者，并不一定要经过鉴定才能对建设工程质量是否合格作出认定。例如，承包人完成建设工程施工后，发包人在对建设工程进行竣工验收时发现存在地下室渗水等质量问题，请求承包人进行维修，承包人就应当进行维修。再如，承包人在主体工程施工完毕后，由于发包人不能按时支付工程款，工程停工。之后双方协议解除建设工程施工合同。由于建设工程尚未完工，发包人未进行竣工验收，但在移交未完工工程时，发包人发现墙体、屋顶存在明显裂痕，要求承包人进行修复，承包人未予修复，直接起诉请求发包人支付建设工程价款。发包人以建设工程质量不合格进行抗辩。这种情况下，就不宜再要求发包人对建设工程质量进行鉴定。发包人提供的照片、录像以及人民法院到现场勘察等方式都可以发现建设工程的质量问题。实践中，处理建设工程纠纷案件，应当避免以鉴代审的不良倾向。    

实践中的以鉴代审问题主要体现在两个方面：一是凡是涉及建设工程价款或者质量问题，都要求当事人申请鉴定；二是只要鉴定机构出具了鉴定意见，就一律按鉴定意见处理，对于双方争议事项不作分析判断。鉴定机构出具的鉴定意见只是帮助法官对专业问题作出判断的参考意见。有的情况下，无需专业意见法官就可以作出判断，则不必要求当事人申请鉴定。有的情况下，是否采纳鉴定意见，采纳鉴定意见中的哪些部分，需要法院根据当事人举证、质证、辩论的情况以及鉴定人员出庭接受询间的情况作出判断。

六、施工人在合理期限内未予修理或者返工、改建的法律后果

因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。如果施工人在接到发包人的通知后，在合理期限内未对不符合合同约定部分无偿进行修理或者返工、改建，将会产生以下法律后果：

第一，如果建设工程质量不符合约定的情形较为严重，严重影响发包人对建设工程的正常使用，根据《民法典》第563条的规定，发包人可解除建设工程施工合同；

第二，发包人可以建设工程质量不符合约定为由，扣减相应的建设工程价款；

第三，发包人可据此在合理范围内拒绝返还施工人的工程质量保证金；

第四，发包人可委托第三人修复，并请求施工人承担合理的修复费用。